건축선 후퇴로 도로에 편입된 땅, 나중에 사용료를 받을 수 있는가?

건축선 후퇴나 도로후퇴편입지라는 건축 당시의 상황만으로는 사용·수익권 포기가 자동으로 인정되지 않는다. 김영진 변호사는 공법상 건축 제한과 민사상 무상 이용관계를 구별해야 한다고 본다. 판단이 갈리는 지점은 그 공법상 기재 자체가 아니라, 도로 제공과 개발상 편익이 실제로 연결되어 있는지다. 건축주가 개발행위허가·건축허가 과정에서 토지 일부를 도로로 계획하고 실제로 공중의 통행에 제공하여 건물과 나머지 토지의 효용을 높였다면, 그 경위는 이후의 사용료 청구를 제한하는 근거가 될 수 있다.

한눈에 보기

건축선 후퇴와 도시계획도로 편입은 같은 개념이 아니다

건축법 제46조(건축선의 지정) 제1항은 도로에 접한 건축선을 원칙적으로 대지와 도로의 경계로 하되, 도로가 법정 소요 너비에 미치지 못하면 도로 중심선에서 소요 너비의 절반만큼 후퇴한 선을 건축선으로 삼는다. 건축법 제47조(건축선에 따른 건축제한)은 건축물과 담장이 이 건축선의 수직면을 넘지 못하도록 제한한다.¹²

도시계획도로는 이와 다른 근거에서 출발한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조(도시·군계획시설의 설치·관리)는 도시·군계획시설로 결정된 도로의 위치와 규모를 정하고, 제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위)는 그 시설부지에서의 건축·공작물 설치를 원칙적으로 제한한다. 건축법 시행령 제119조(면적 등의 산정방법) 제1항 제1호는 대지면적 산정에서 이 둘을 별도 항목(가목: 건축선 후퇴 부분, 나목: 도시계획시설 부분)으로 구분한다.³⁴⁵

따라서 같은 사업부지 안에서도 한 필지는 도시계획도로선에 따라, 다른 필지는 건축선 후퇴에 따라 형성될 수 있다. 각 부분이 왜 건축대지에서 구별되었는지 확인한 다음, 실제로 어떻게 하나의 통행 공간으로 조성·이용되었는지를 살펴야 한다.

공법상 제한은 민사상 무상 제공을 자동으로 증명하지 않는다

도시계획도로에 편입되어 건축이 제한되었다는 사실과, 토지소유자가 일반 공중의 무상 이용을 허용하였다는 사실은 같지 않다. 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 소유자가 토지를 보유하게 된 경위, 공공에 제공한 경위와 규모, 그에 따른 이익이나 편익, 위치와 형태, 인근 토지와의 관계를 종합적으로 고찰하고 소유권 보장과 공공의 이익을 비교형량하여 제한 여부를 판단하도록 한다.⁶

대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결은 이 법리가 엄격하게 적용되어야 하는 예외적 법리이며, 제한을 주장하는 쪽이 증명책임을 진다고 명시했다. 이 사건에서는 1914년 사정받은 토지가 1931년 분할되면서 도로로 지목이 변경되었는데, 그 분할·변경이 소유자의 신청에 의한 것인지 관할관청의 직권에 의한 것인지조차 불분명했고, 소유자가 그 분할로 어떤 이익을 얻었다는 자료도 없었다. 대법원은 이를 이유로 제한을 인정한 원심을 파기하였다.⁷

이 글이 확인한 대법원 판결 중 건축선 후퇴 부분 자체에 관하여 사용·수익권 제한을 직접 판단한 것은 없다. 다만 이 글은 위와 같은 증거의 공백에 관한 기준이 건축선 후퇴 사안에도 그대로 적용된다고 해석한다. 허가서에 ’도로후퇴편입지’라고 기재되어 있다는 사실만으로는 부족하고, 그 분할·제공을 누가 주도했는지, 그로 인한 편익이 무엇인지가 확인되어야 한다.

도로 제공과 개발상 편익의 연결 여부가 판단을 가른다

대법원 2019. 7. 25. 선고 2015다235049 판결은 이 연결을 구체적으로 보여준다. 원고는 1979년경부터 시행된 취락구조 개선사업으로 폭 8m로 확장되는 도로에 자신의 토지가 편입되자 1981년 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하였다. 분할된 4필지 중 한 필지만 절차상의 잘못으로 지목이 대지로 남았다.

원고는 1988년 이 확장도로를 건축법상 요구되는 4m 이상 도로로 기재하여 인접대지의 건축허가를 받아 건물을 신축하였고, 이 토지는 2000년부터 재산세도 납부되지 않았다. 그런데도 원고는 2014년에 이르러서야 지목이 바뀌지 않은 부분에 한하여 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 원고가 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 분할을 신청하였고 그 토지를 확장도로부지로 스스로 제공하였다는 사정 등을 종합하여, 지목이 대지로 남아 있는 토지에 관하여도 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하여 원심을 파기환송하였다.⁸

이 판결을 ’건축선을 후퇴시키면 사용료를 받을 수 없다’는 판결로 요약하면 정확하지 않다. 도로 확장에 대한 자발적 참여, 인접토지의 이용상 이익, 이후 건축허가에의 실제 활용이 함께 고려되었다. 1981년의 도로 제공이 1988년의 건축허가 활용보다 앞선다는 시간 순서는 이 글이 주목하는 지점이다.

실무에서 확인할 판단 기준

이 단락은 위 판결들을 바탕으로 한 이 글의 정리이다. 검토 순서는 다음과 같이 구성할 수 있다. 먼저 필지마다 분할·편입의 근거가 도시계획도로선인지 건축선 후퇴인지 구별한다. 다음으로 허가서·신청서에서 도로 면적과 건축대지 면적의 변화를 확인한다. 마지막으로 그 계획이 실제 도로로 구현되어 누구의 이용에 제공되었는지를 준공자료·현장자료로 대조한다. 허가서의 대지면적 감소와 신청서의 도로 편입면적이 대응한다면, 그 자체로 건축에 사용할 공간과 구별하여 계획하였다는 흔적이 된다. 이 글이 인용한 조문은 현행 조문이므로, 과거 인허가의 적법성이나 당시 요건을 따질 때에는 그 인허가 시점의 연혁법령을 따로 확인해야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 건축선 후퇴 부분을 분할하지 않았다면 사용·수익권 제한이 부정되는가? A. 분할은 중요한 판단 자료이지만 제한의 성립요건 전부는 아니다. 어떤 경위로 공중에게 제공하였는지와 실제 이용 상태를 종합하여 판단한다.

Q. 도로로 제공했지만 소유 명의가 남아 있으면 사용료를 받을 수 있는가? A. 명의가 남아 있다는 사실만으로 결정되지 않는다. 소유권은 유지되어도 기존 무상 이용에 반하는 권리행사는 제한될 수 있다. 반대로 명의가 남아 있다는 사정만으로 무상 제공을 추정해서도 안 된다.

정리

건축 당시의 공법상 상황이 아니라 도로 제공과 개발상 편익의 연결점에서 판단이 갈린다고 김영진 변호사는 설명한다. 도시계획도로 편입과 건축선 후퇴를 구별하고, 허가서·신청서와 실제 이용 자료를 연결하여 소유자의 행위와 편익을 확인할 것.

근거

Footnotes

1. 건축법 제46조. ↩

2. 건축법 제47조. ↩

3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조. ↩

4. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조. ↩

5. 건축법 시행령 제119조 제1항 제1호 가목·나목. ↩

6. 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결, 다수의견의 판단 기준. ↩

7. 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결. 피고(피상고인) 거제시, 원심판결 파기환송. ↩

8. 대법원 2019. 7. 25. 선고 2015다235049 판결. 피고(상고인) 김포시, 원심 인천지방법원 2015. 8. 13. 선고 2014나56478 판결, 원심판결 파기환송. ↩